A Supremacia da Constituição Federal e o ICMS.

A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

As normas jurídicas apresentam-se hierarquizadas, no mundo do Direito, formando o que se convencionou chamar de “pirâmide jurídica”.

Resulta daí que a ordem jurídica, longe de ser um sistema de regras dispostas no mesmo patamar, é uma construção escalonada de diferentes níveis de normas jurídicas, onde a Constituição, no dizer expressivo de Hans Kelsen, “representa o escalão de Direito Positivo mais elevado”.

O Direito Positivo caracteriza-se pela estrutura normativa escalonada, onde a Constituição possui a suprema hierarquia. É “uma lei soberana superior”, na hipérbole pleonástica de John Marshall.

No ápice da pirâmide jurídica estão situadas as normas constitucionais. São elas que dão fundamento de validade a todas as manifestações normativas do Estado.

A constituição de um Estado é o conjunto de normas que indicam quem detém os poderes estatais, quais são estes poderes, como devem ser exercidos e quais os direitos e garantias que as pessoas têm em relação a eles.

A Constituição é, portanto, o fundamento último da ordem jurídica, ou seja, a base das atividades estatais. É ela que define a vida pública, que elenca os direitos individuais, coletivos e difusos e suas garantias. Nenhum ato infraconstitucional pode subsistir se, direta ou indiretamente, afrontar seus superiores ditames.

Como decorrência do primado absoluto da Constituição, é interdito, ao Poder Legislativo – sob pena de ultrapassar o campo de sua competência editar atos que não guardem, com ela, uma relação de total compatibilidade. Também os Poderes Executivo e Judiciário, que, afinal, tem a seu cargo a missão de aplicar a lei (lato sensu), devem irrestrita obediência aos padrões fixados pela Constituição, que, afinal de contas, é a Lei das Leis.

Portanto, inconstitucional é, não só a norma jurídica que viola a letra expressa do Texto Supremo, mas a que atrita com seu espirito.

Mas, mesmo na Constituição, existem normas mais importantes e normas menos importantes. As primeiras são os princípios, verdadeiras diretrizes do ordenamento jurídico. De fato, existem normas constitucionais que, por sua repercussão em todo o sistema jurídico, são consideradas princípios, é dizer, verdadeiros vetores do edifício jurídico.

A TRIBUTAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO

A carta Constitucional Brasileira contém grande número de disposições que tratam de matérias tributárias.

Em matéria tributária, o legislador constituinte pátrio adotou a técnica de prescrever, de modo exaustivo, as áreas dentro das quais as pessoas políticas podem exercer a tributação. Forjou, portanto, um sistema rígido de distribuição de competências.

Deste modo, os entes políticos só podem atuar dentro dos estritos termos da competência tributária que lhes foi outorgada pela Constituição Federal, uma vez que dela recebem não o poder tributário, mas, sim, uma parcela deste poder, bastante limitada pelas normas que disciplinam seu exercício.

A propósito, já tivemos o ensejo de averbar: “o legislador de cada pessoa política (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal), ao tributar, isto é, ao criar, in abstrato, tributos, vê-se a braços com o seguinte dilema: ou praticamente reproduz o que consta da Constituição e, ao fazê-lo, apenas recria, num grau de concreção maior, aquilo que nela já se encontra previsto - ou, na ânsia de ser original, acaba ultrapassando as barreiras que ela lhe levantou e resvala para o campo da inconstitucionalidade.

NOÇÃO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Competência tributária é a aptidão jurídica para criar, in abstrato, tributos. No Brasil, por injunção do principio da legalidade, os tributos devem ser criados, in abstrato, por meio de LEI, que deve descrever todos os elementos essenciais da norma jurídica tributária. São elementos essências da norma jurídica tributária, os que, de algum modo, influem no ãn e no quantum do tributo; a saber: a hipótese de incidência do tributo, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota.

Portanto, competência tributária é a possibilidade jurídica de criar, in abstrato, tributos, descrevendo, legislativamente, suas hipóteses de incidência, seus sujeitos ativos, seus sujeitos passivos, suas bases de cálculo e suas alíquotas.

Temos, pois, que o titular da competência tributária não pode nem substancialmente modifica-la, nem delega-la, nem renunciá-la. Admite-se, porém, que deixe de exercita-la ou que exercite apenas em parte.

OS TITULARES DAS COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS

Tem competência tributária, no Brasil, as pessoas políticas, ou seja, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. Isto porque só elas possuem Legislativo próprio. E como procuramos demonstrar, é o Poder Legislativo – e apenas ele, que, em nosso ordenamento jurídico, está credenciado a criar tributos.

A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal receberam, do Diploma Máximo, competências para instituir, em caráter privativo, todas as modalidades de tributos (impostos, taxas e contribuições).

A Constituição delimitou o campo tributável e deu, em caráter privativo, uma parte dele à União; outra a cada um dos Estados; ainda outra, a cada um dos Municípios; e a última ao Distrito Federal. Noutros termos, a União, cada um dos Estados, cada um dos Municípios e o Distrito Federal receberam da Constituição um campo tributário próprio.

Sublinhamos, ao propósito, que a competência tributária, no Brasil, é um tema exclusivamente constitucional. O assunto foi esgotado pelo constituinte. Em vão, pois, buscaremos nas normas infraconstitucionais (que Massimo Severo Giannini chama de “normas subprimárias”), diretrizes a seguir para a criação, in abstrato, de tributos. Nesse setor, elas, quando muito, podem explicitar o que, porventura, se encontra implícito na Constituição. Nada de substancialmente novo podem lhe agregar (ou lhe subtrair).

Aliás, para as pessoas políticas, a Constituição é a Carta das Competências. Ela indica o que podem, o que não podem e o que devem fazer, inclusive em matéria tributária.

A COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E A NORMA PADRÃO DE INCIDÊNCIA DOS TRIBUTOS

As competências tributárias das pessoas politicas foram desenhadas, com retoques à perfeição, por grande messe de normas constitucionais. Tais normas operam como balizas intransponíveis, guiando o legislador ordinário (federal, estadual, municipal ou distrital), na criação, in abstrato, das várias exações.

O Código Magno, ao conferir, às pessoas políticas, competências tributárias, teve o cuidado de gizar-lhes todos os contornos. Em razão disto, o legislador ordinário federal, ao descrever os vários aspectos da norma jurídica instituidora (ou majoradora) de cada tributo, deve observar os parâmetros constitucionais que disciplinam o exercício de sua competência tributária.

NO mesmo sentido, deve o legislador, portanto, na própria Carta Magna:

a) Qual o fato ou conjunto de fatos sobre os quais pode incidir o tributo, (balizas do aspecto material);

b) Até que ponto é livre na escolha do sujeito passivo da exação (contornos do aspecto pessoal);

c) Qual o âmbito de validade espacial e quais as circunstâncias de lugar de ocorrência do fato imponível (limitações ao aspecto espacial);

d) Quais os momentos que podem escolher para reputar concretizada a hipótese de incidência do tributo (parâmetros do aspecto temporal).

A base cálculo haverá de ser, sempre, uma medida da materialidade da hipótese de incidência tributária; e a alíquota (critério legal que, conjugando à base de cálculo, permite discernir o quantum debeartur), embora possa variar, não deve imprimir ao tributo feições confiscatórias (art. 150, IV, da CF). acutilando, desse modo, o direito de propriedade, constitucionalmente protegido (art. 5º, XXII e 170, II, da CF). Ademais, em relação a maioria dos impostos, deverá tornar efetiva a exigência contida no art. 145, § 1º da Lei Maior (sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte.

Assim, ao mesmo tempo em que distribuiu competências tributárias, a Constituição indicou os padrões dentro dos quais o legislador ordinário de cada pessoa política é livre para traçar os aspectos das normas jurídicas, dos vários tributos que lhe dizem respeito.

A COMPETÊNCIA PARA CRIAR IMPOSTOS

No que se refere aos impostos (tributos não vinculados a uma atuação estatal), a Magna Carta traçou a norma padrão de incidência daqueles que podem ser criados, sempre em caráter exclusivo, pela União, pelos Estados, pelos Municípios e pelo Distrito Federal.

Deste modo, os Estados são competentes para criar os impostos mencionados no art. 155, I a III, da CF.

Os Municípios, de sua parte, estão autorizados a criar os impostos referidos no art. 156, I a III, do mesmo Diploma Supremo.

O DF, dentro de seu território, pode criar os impostos estaduais, (art. 155, caput, da CF) e também, os Municipais (art. 147, infine, da CF).

Finalmente, a União, pode criar quaisquer outros impostos: os adnumerados no art. 153, I a VIII, da Lei Fundamental e – desde que o faça por meio de lei complementar, não lhes atribua hipóteses de incidência e bases de cálculo próprias dos impostos adnumerados nos art. 153, 155 e 156 da CF, observe o principio da não cumulatividade e leve em conta os direitos fundamentais dos contribuintes, os que o Congresso Nacional, com sua imaginação criadora, vier a arquitetar. (art. 154, I da CF.

Logo, a União é permitido criar impostos sobre a importação, sobre a exportação, sobre a renda e proventos de qualquer natureza, sobre produtos industrializados, etc... .

O ICMS NA CONSTITUIÇÃO

O ICMS vem genericamente previsto no artigo 155, II, da CF, que estatui: “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

O ICMS é um imposto de competência dos Estados e do DF. Mas é sempre bom lembrarmos que a União também está credenciada a criar o imposto, por força do que estabelecem os arts. 147 e 154, II da CF.

A sigla ICMS alberga pelo menos cinco impostos diferentes:

1) O imposto sobre operações mercantis;

2) O imposto sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal;

3) O imposto sobre serviços de comunicação;

4) O imposto sobre produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos e de energia elétrica;

5) O imposto sobre a extração, circulação, distribuição ou consumo de minerais.

Embora estes impostos não se confundem, possuem um núcleo central comum, que permite sejam estudados conjuntamente. Todos, por exemplo, deverão, obedecer ao “regime da não-cumulatividade”.

O IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES MERCANTIS

Ao iniciarmos a analise deste ICMS, queremos deixar registrado que ele é, de todos os cinco, o economicamente mais importe. É ele que envolve maiores quantias de dinheiro e, certamente por isso, aquele que, de longe, mais controvérsia sucinta.

Este tributo como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.

É sempre bom deixarmos claro que esta circulação de mercadorias só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.

A Constituição não prevê a tributação de mercadorias por meio de ICMS, mas, sim, a tributação das “operações relativas à circulação de mercadorias”.

Não são todas as operações jurídicas que podem ser tributadas, mas apenas as relativas à circulação de mercadorias.

Como melhor procuraremos demonstrar, para que um ato configure uma operação mercantil é mister que: a) seja regido pelo Direito Comercial; b) Tenha sido praticada num contexto de atividades empresariais; c) tenha por finalidade, pelo menos em linha de princípio, o lucro. D) tenha por objeto uma mercadoria.

SUJEITOS PASSIVOS

Sujeito passivo é quem pode promover a realização de tais operações. Entendemos que só o produtor, o industrial ou o comerciante. O particular (dona de casa, operário, aposentado, etc..), que vende um objeto seu não realiza uma operação relativa à circulação de mercadorias; apenas vende um bem móvel qualquer. O mesmo podemos dizer do profissional liberal (médico), dentista, advogado), do professor, do funcionário público, enfim, de todos os que não revestirem uma destas três condições: comerciante, industrial ou produtor.

Também pode ser alcançado por este imposto quem lhes faz as vezes, como, o comerciante de fato, o comerciante irregular, um agregado familiar que, ainda que de modo clandestino, promova, em caráter de habitualidade, atos de comércio, ou, mesmo um menor absolutamente incapaz que, repetidamente, pratique operações relativas à circulação de mercadorias e assim avante. Esta ideia aliás, vem ao encontro do disposto no art. 126 do CTN: “ A capacidade passiva independe: I – da capacidade civil das pessoas naturais; II – de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civil, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; III – de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional”.

Pensamos, portanto, não ser excessivamente arrojada a ideia de que pode ser contribuinte do ICMS qualquer pessoa (física, jurídica ou até, sem personificação de Direito), envolvida, em caráter de habitualidade, com a prática de operações mercantis. É o que, aliás, expressamente estipulam o art. 4º da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) e o art. 7º da lei Paulista 6.374/89.

A matéria deve ser entendida como uma certa cautela. Só poderá ser contribuinte do ICMS quem está coligado com a regra matriz deste tributo, é dizer, pode praticar (e efetivamente pratica) operações mercantis. É por isso que não chegamos ao ponto de abonar inteiramente o parágrafo único do art. 21 do convênio ICM- 66/1988. Ali, eram considerados contribuintes do ICMS pessoas que não realizam operações mercantis e, por isso mesmo, não podem ser compelidas a pagar a exação. É o caso, segundo pensamos: a) Do arrematante ou adquirente de mercadorias importadas. B) das cooperativas enquanto praticam atos cooperados (não enquanto efetuam vendas a terceiros). C) dos Bancos comerciais. D) da Seguradora que aliena salvados. E) das sociedades civis de fins econômicos, que, até por impedimento legal, não praticam operações mercantis. F) do fornecedor de alimentação, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento (que, a nosso sentir, presta serviço tributável apenas por meio de ISS; etc.

Saliente-se que o art. 4º da Lei Complementar 87/96, acertadamente, estipula ser contribuinte de ICMS a pessoa que “realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias (..) ainda que as operações se iniciem no exterior”.